7721 Мария Кизима, соучредитель «Франчайзинг-Интеллект», генеральный директор «Scale it», эксперт по юридическим аспектам франчайзинга и интеллектуальной собственности и Мария Ильяшенко, управляющий партнер, руководитель налоговой практики Юридического партнерства «Курсив», помогли нам разобраться в деле компании ZENDEN — франчайзера, которого заподозрили в дроблении бизнеса для минимизации налогов под предлогом франшизы. История поучительна для всех, кто работает или собирается вступить в систему франчайзинга.
Предыстория
«Франшиза = дробление бизнеса», «Франшиза под запретом налоговиков» — именно такими заголовками последний месяц пестрит интернет. Причиной ажиотажного интереса стало рассмотрение судебного спора группы компаний ZENDEN с налоговой инспекцией.
*отметим, что обстоятельства дела изложены на основании решения суда по делу А11-15678/2019, не вступившего в законную силу. Соответственно, трактовка может отличаться от реальных фактов хозяйственной жизни. Пожелаем успеха налогоплательщику в отстаивании своей позиции.
Суть спора: по мнению налогового органа, ООО «Дом одежды» (оптовая компания) минимизировало налоговую нагрузку, используя схему дробления бизнеса, прикрываясь системой франчайзинга. Налоговая экономия заключалась в том, что якобы ООО «Дом одежды» (франчайзер) включило в свою работу 22 подконтрольных индивидуальных предпринимателя (как бы франчайзи), которые осуществляли розничную продажу обуви, приобретенной у налогоплательщика ООО «Дом одежды» . При этом они не были самостоятельными предпринимателями в понимании налогового органа. Так как у франчайзера были большие обороты и большой штат, она не могла применять льготные системы налогообложения, поэтому, по мнению налоговиков, общество решило применить схему дробления (так похожую на франчайзинг), уклонялось от уплаты НДС и налога на прибыль.
Давайте попробуем разобраться
Стоит ли беспокоиться другим франчайзерам? Начнем с вопроса, почему вообще поднялась волна обсуждений? Одна из претензий налоговиков в этом деле сводилась к тому, что все 22 подконтрольных ИП работали под торговой маркой ZENDEN, а их основным поставщиком (для некоторых ИП — единственным) был налогоплательщик — оптовая компания ООО «Дом одежды». Данная модель развития бизнеса действительно в чем-то сходна с франчайзинговой. Но дело ZENDEN — это не дело о налоговом дефекте франчайзинговой модели бизнеса в чистом виде!
Российское законодательство не содержит понятие договора франчайзинга. Деловая практика следует по пути признания основой франчайзинговой модели работу под единым брендом и по единым стандартам, которая оформляется путем заключения договора коммерческой концессии (иногда лицензионного договора), регистрации такой сделки в Роспатенте. В деле ZENDEN есть работа под единым брендом, а предоставление прав на использования товарного знака (через заключение названных договоров) отсутствует. А следовательно, говорить о классической франшизе и наличии у налоговиков претензий именно к сути франчайзинга, преждевременно.
Также стоит отметить, что в рассматриваемом деле ZENDEN претензии налоговых органов не ограничивались обвинениями в работе 22 ИП под единым брендом. Указывалось и на иные признаки дробления: как весьма спорные, так и убедительные. В частности, в базе 1С ООО «Дом одежды» установлено наличие данных бухгалтерского учета ИП, списки сотрудников ИП, а также данные о передаче денежных средств франчайзеру, установлены факты трудовой миграции между разными ИП.[1]
Можно сделать вывод, что налоговые риски для компаний создает не франчайзинговая модель как таковая, а бездоговорное использование товарных знаков и других средств индивидуализации, обязательно сопряженное с другими признаками незаконного дробления бизнеса.
Франшиза - это плюс, а не риск!
На наш субъективный взгляд, грамотно оформленная франчайзинговая модель, наоборот, может снизить налоговые риски бизнеса. Так, в известном деле Гурман-KFC (А32-46644/2017) суд сделал важный вывод о том, что единый стиль оформления залов, стендов, форменной одежды работников, меню, цены, распорядок работы, порядок обслуживания посетителей не могут рассматриваться как признаки единой организации группы (и дробления бизнеса), так как связаны с исполнением условий договора коммерческой концессии (франшизы).[2]
Грамотно оформленная франчайзинговая модель объясняет передачу данных о выручке, иных данных бухгалтерского учета в целях контроля франчайзером за правильностью расчета роялти, для дачи франчайзером рекомендаций по более эффективному ведению бизнеса и т. п. Но, реальность франшизы должна подтверждаться не только документами, но и фактическими действиями сторон.
При квалификации действий как неправомерное дробление бизнеса определяющим является не столько взаимозависимость головной компании и структур, входящих в группу зависимых юридических лиц (-франчайзи), сколько реальность осуществления каждым из группы самостоятельной экономической деятельности (в организационном, финансовом и других ее аспектах) или, напротив, формальное «прикрытие» единой экономической деятельности.
Налоговой службой дан примерный перечень признаков, которые могут свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды с помощью схемы дробления бизнеса (Письмо ФНС России от 11.08.2017 N СА-4-7/15895@), приведем несколько аспектов:
— дробление одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения или упрощенную систему налогообложения (далее — УСН)) вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность;
— участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;
— создание участников схемы (новых ЮЛ/ИП) в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;
— несение расходов участниками схемы друг за друга;
— прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.); — формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
— отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;
— использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети «Интернет», адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.;
— фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;
— единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.
Итак, когда же компанию могут заподозрить в дроблении бизнеса под прикрытием франшизы?
Незаконное дробление бизнеса — это всегда про незаконную налоговую экономию. И всегда про умышленное искажение структуры бизнеса. При незаконном дроблении бизнеса выявляют:
1) наличие группы взаимозависимых лиц — несколько формально самостоятельных компаний или ИП;
2) фактически ими осуществляется единая деятельность;
3) деятельностью этих компаний и ИП фактически (необязательно юридически) управляют одни и те же лица;
4) используются одни и те же материальные и трудовые ресурсы, финансовые ресурсы, средства индивидуализации;
5) целью деления (дробления/ разукрупнения/ создания новых) компаний является получение налоговых льгот или применение специальных режимов налогообложения, которые крупный бизнес получить не может.
приведём пример: вы ведете бизнес, который требует трудоустройства 150 работников. Но на упрощенной системе налогообложения есть ограничение по количеству работников. После достижения лимита в 130 работников вы теряете право на применение УСН. И вот, вы принимаете решение на 129-м сотруднике открыть новую компанию. 129 работников остаются в первой компании, а еще 21 трудоустраиваются в компанию, которая создается специально для сохранения права на УСН.
Четкого (и закрытого) перечня признаков незаконного дробления бизнеса не существует. Налоговики в письме № СА-4-7/15895@ выделяют 17 основных признаков незаконного дробления бизнеса. Мы на основе анализа судебной практики сегодня насчитываем более 120[3] признаков незаконного дробления бизнеса.
К таким дополнительным признакам относятся, к примеру, следующие:
— предоставление права подписи документов одной организации группы компаний другим работникам, осуществляющим трудовые функции в иных организациях группы компаний;
— получение значительным количеством сотрудников, замещающих должности, связанные с административной работой, дохода в двух и более организациях, входящих в состав группы компаний;
— наличие формальных кадровых перемещений (ряд работников, выполняя одни и те же функции, не изменяя фактическое место работы, переводится кадровой службой из состава сотрудников одного юридического лица в другое);
— регулярное оказание друг другу финансовой помощи организациями, входящими в группу компаний, а также неравномерное распределение прибыли, полученной в результате осуществления предпринимательской деятельности группой компаний, между ее участниками;
— нахождение организаций группы компаний в постоянном взаимодействии друг с другом (заключение договоров займа без осуществления возмездных отношений);
— неисполнение обязательств по оплате франчайзинговых платежей, в том числе за право использования товарного знака правообладателя (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31.03.2021, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2020, решение Арбитражного суда Владимирской области от 29.11.2019 по делу № А11-2223/2017);
— свободное перемещение внутри группы компаний мебели, торгового оборудования без оформления сделок купли-продажи, аренды и т.п. (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.02.2020, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2019, решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2019 по делу № А32-41885/2017).
Таким образом, на дробление бизнеса указывает, по мнению судов и ИФНС, тот факт, что один из участников, входящих в группу взаимозависимых компаний (ЮЛ/ИП), фактически управляет подконтрольными организациями и предпринимателями, безвозмездно осуществляя часть их функций: кадровое делопроизводство, наличие единственного поставщика, распоряжение денежными средствами, распоряжение имуществом подконтрольных обществ и т.д.
Указанные факты в совокупности свидетельствуют о том, что участники гражданского оборота не являются самостоятельными и независимыми субъектами предпринимательской деятельности, а фактически действуют как единый субъект предпринимательской деятельности (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.12.2018, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2018, решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.06.2018 по делу № А27-27939/2017).
Кроме того, важно отметить, что в отличие от таких схем экономического взаимодействия, как франчайзинг, круг участников рассматриваемых (противозаконных) правоотношений является закрытым и включает в себя только взаимозависимых лиц, отсутствует какой-либо легитимный механизм присоединения заинтересованных в сотрудничестве сторонних субъектов.
И это ещё не всё, что рассказали Мария Кизима и Мария Ильяшенко специально для Buybrand.ru. В продолжении материала читайте о том, как минимизировать риски попасть под подозрения со стороны налоговых органов. Следите за обновлениями в разделе «Публикации» >>>
[1] Необходимо отметить, что сам налогоплательщик данные обстоятельства отрицает. В отсутствие дополнительных доказательств взаимозависимости и подконтрольности обвинения в незаконном дроблении бизнеса исключительно на основании использовании единого товарного знака (даже в отсутствие регистрации права на его использование) является однозначно необоснованным.
[2] Итоговое решение суда было негативным для налогоплательщика, так как все 11 организаций имели одного учредителя, единый управленческий аппарат, а платежи по банку осуществлялись с одного компьютера, что говорило, по мнению судов, о взаимозависимости и подконтрольности участников группы. Но тем не менее, это обстоятельство не умаляет важный вывод судов о том, что франшиза обосновывает использование единых средств индивидуализации разными компаниями.
