3400 Напомним, что в мае этого года мы проводили в Казахстане международный конгресс по франчайзингу и выставку франшиз Buybrand Central Asia. Если вы пропустили эту встречу, но рассматриваете рынок, ознакомьтесь с материалом от спикера конгресса - управляющего партнёра «Болотов и партнёры», патентного поверенного РК, члена палаты юридических консультантов Юрия Болотова.
В Казахстане сейчас всё более популярными становятся варианты развития бизнеса, основанные на франчайзинге. Присутствуют сотни франшиз, по соглашениям о которых передаются права разного объема значимости. Это и продукты питания, и СПА-салоны, парикмахерские, магазины, кафе, и чего там только нет. В основном, это связано с товарами и услугами повседневного спроса, но есть и целиком промышленные направления. Большинство из этих франшиз, партнеров в таких отношениях и выбраны правильно, и обсуждены между сторонами правильно, и оформлены правильно, но не все и это не всё что необходимо.
Для начала не все задумывающиеся о создании бизнеса на основе франчайзинга представляют, что значит это слово, какого рода отношения устанавливаются между франчайзером и франчайзи. Это связано и с тем, что законодательство и практика в области франчайзинга в разных странах разная и наполнение этого термина понимается не одинаково.
Даже если сравнить близкое законодательство Казахстана и России:
• в Казахстане это договор комплексной предпринимательской лицензии (для простоты будем называть его договором франчайзинга), по которому обязательно передать права пользования ноу-хау и фирменным наименованием (все остальное, включая товарный знак можно не передавать),
• в России это договор коммерческой концессии, по которому обязательны к передаче права на ноу-хау и товарный знак. Остальное — факультативно. В детали отличий вдаваться не будем, но, если интересно, обращайтесь.
Главное, что по договору передаются права на использование объектов интеллектуальной собственности франчайзера (его товарные знаки, ноу-хау, фирменное наименование и пр.) и его правила ведения бизнеса, включая оформление товаров и услуг. Франчайзер обязан обучить франчайзи как работать в рамках передаваемой франшизы, консультировать проводить тренинги и передавать необходимые материалы. Взамен франчайзи уплачивает роялти и обязуется выполнять указанные в договоре требования франчайзера, заботиться о том, что его деятельность не пойдет во вред франчайзёру.
Договором могут быть предусмотрены и другие, иногда многочисленные, условия предоставления франшизы, перечень передаваемых прав, контроль франчайзером деятельности франчайзи, ценообразование, финансирование, техническое содействие, особенности порядка прекращения отношений.
На практике, особенно крупные международные корпорации разрабатывают свои «универсальные» договоры, предположительно приемлемые во всех странах мира, но это не так, практически для каждой страны нужна адаптация к национальному законодательству.
В Казахстане договор франчайзинга должен быть зарегистрирован в Национальном Институте Интеллектуальной Собственности МЮ РК («НИИС»), но только в том случае если по нему передаются прав на зарегистрированные объекты — товарные знаки, патенты. Если передаются права пользования ноу-хау и фирменным наименованием, регистрация не нужна.
Договор может быть очень объемным и содержать только несколько страниц в отношении передачи зарегистрированных объектов интеллектуальной собственности. На наш взгляд, нет необходимости передавать на регистрацию в НИИС весь договор франчайзинга, а в целях регистрации лучше сделать к нему приложения — лицензионные соглашения по товарным знакам и патентом. Отдельно по товарным знакам и по патентам — это требование законодательства. Думаю, нет необходимости загружать НИИС может быть и интересной, но не нужной в целях регистрации информацией. Очень важно в договоре франчайзинга, как и в любом комплексном договоре о передаче объектов интеллектуальной собственности оказании услуг, разграничить роялти и оплату за услуги, за передаваемые материалы, оборудование. Если это не сделать, будут вопросы у налоговых органов, которые могут привести к необходимости доплатить налоги, платить штрафы.
Если договор франчайзинга заключается на основе договора мастер-франчайзинга, например, с компанией из одной арабских стран, в котором Казахстан указан как одна из стран на которую он распространяется, то всё равно, этот договор сначала нужно зарегистрировать, и уж только потом передавать права казахстанской компании, опять-таки зарегистрированному договору суб- или суб-суб-франчайзинга.
При этом право заключать эти субдоговоры должно присутствовать во всех договорах франчайзинга более высокого уровня.
• Ещё совет: перед приходом в Казахстан или при расширении бизнеса проверьте, не нарушите ли вы права третьих лиц и защитите ли свои права. Упрощенная таблица помогает понять, что делать, если вы уже выбрали, чем заниматься и даже вкратце ознакомились с выбранным бизнесом (франчайзи) или с рынком, на который хотите выйти со своей франшизой (франчайзёр). Итак, посмотрим на формализацию сделки с двух сторон.
Последнее почти всегда очень удобно, поскольку франчайзи может избежать иногда очень долгих согласований и утверждений со стороны франчайзёра, а франчайзёру при многих видах нарушений прав удобнее не заниматься этими вопросами.
|
№ |
Что сделать франчайзеру? |
Что сделать франчайзи? |
|
1. |
Для начала и после общего знакомства с новым рынком или территорией проверить: · всё-ли что хочется передать в пользу франчайзи оформлено как надо в Казахстане; · нет-ли нарушений прав третьими лицами и, если есть, устранить эти нарушения, желательно с помощью местных юристов – будет если и дороже, но, скорее всего, и проще, и быстрее; · репутацию и платежеспособность потенциального партнёра, его техническую и финансовую способность стать франчайзи в данном проекте. |
Для начала проверить:
§ имеет ли передаваемый товарный знак правовую охрану на территории Республики Казахстан и кому он принадлежит; § имеет ли право суб-франчайзер (или мастер-франчайзи) заключать договор суб-франчайзинга или суб-суб-[…]-франчайзинга; § не была ли оспорена регистрация данного товарного знака третьими лицами; § Есть-ли нарушения прав на товарные знаки.
|
|
|
Способы получения информации: · Интернет; · СМИ; · прямые контакты с франчайзи; · другие источники. |
|
|
2. |
Продумать, согласовать и зафиксировать коммерческие и юридические условия будущего сотрудничества. |
|
|
3. |
Заключить договор о конфиденциальности. |
|
|
4. |
После заключения этого договора начинается этап взаимных детальных проверок (Due Diligence), они обычно проводятся франчайзёром и франчайзи с привлечением своих консультантов, но, в конечном итоге, всё за счет франчайзи. В сложных случаях в таких проверках участвуют финансисты, технические специалисты и юристы, а заключение договора франчайзинга зависит от результатов проверок. |
|
|
5. |
Франчайзёру необходимо убедиться, что франчайзи соответствует заявленным экономическим, юридическим и техническим параметрам. |
Со стороны франчайзи также нужна определенная проверка передаваемых прав и репутации франчайзёра. В первую очередь, нужно убедиться в наличии передаваемых прав – а есть-ли они? Товарные знаки, патенты зарегистрированы в Казахстане? Все другие права оформлены правильно? |
|
6. |
Подготовить стандартный пакет договоров, обычно он разрабатывается франчайзером. Подготовить и предложить на согласование договор франчайзинга либо дополнительно и сопутствующие договоры, например, «Договор о развитии» («Development Agreement»). |
Очень внимательно прочитать и проанализировать предложенные документы, отметить для себя проблемные места и ещё раз подумать, вам это надо? |
|
7. |
Основные моменты, требующие внимания в процессе согласования документов: 1) объём передаваемых прав; 2) применимое право; 3) ответственность франчайзи и ограничение ответственности франчайзёра; 4) контроль франчайзёра над франчайзи; 5) требования по поддержанию франчайзи финансовых и др. параметров; 6) срок действия, возможность и порядок выхода из договора; 7) процедура разрешения споров. |
|
|
8. |
Закрытие сделки (closing): Под закрытием сделки понимается подписание (заключение) договоров, но сами договоры (при наличии отлагательных условий) могут еще не вступить в юридическую силу, например из-за того, что это прямо указано в договорах или еще не зарегистрирована передача прав на товарные знаки и патенты. Нельзя платить и получать роялти до вступления договоров в силу! Разумеется, перед подписание договоров нужно убедиться в полномочиях подписантов. |
|
|
9. |
Отлагательные условия — это условия, согласованные сторонами, выполнение которых является необходимым для вступления договора в силу: · получение корпоративных одобрений; · предоставление доверенностей; · получение согласий со стороны госорганов; · предоставление актуальных финансовых документов; · устранение дефектов юридических документов; · осуществление первоначальных платежей; · другое. Каждая сторона должна подтвердить выполнение отлагательных условий |
|
|
10. |
Под «завершением сделки» обычно понимают начало основного исполнения – в случае с франчайзингом, это начало использования франчайзи передаваемого комплекса прав. Завершение сделки осуществляется после выполнения сторонами последнего из отлагательных условий. Завершение сделки может фиксироваться подписанием подтверждающего документа (акта) и означает полное вступление договора в силу. |
|
|
11. |
Организовать и довести до сведения франчайзи систему контроля выполнения договора, проверять использование и правила использования товарных знаков и патентов. |
Нужно обратить внимание на то, что международные франчайзёры требуют строгого соблюдения договора, и, как правило, в договоре содержится жесткая система дефолтов, позволяющая франчайзёру в одностороннем порядке выйти из договора, взыскать убытки и/или штрафные санкции с франчайзи и запретить ему дальнейшее использование прав. При возникновении технических дефолтов следует ни в коем случае не уклоняться от контакта, оперативно связываться с франчайзером и разъяснять причину дефолта. |
|
12. |
Лицензионный договор на использование товарного знака (или патента) необходимо зарегистрировать. Основными требованиями для договора о товарных знаках являются: § указание, что качество товаров или услуг будет не ниже качества товаров и услуг лицензиара, и § указание, что лицензиар имеет право осуществлять контроль за выполнением изложенного выше условия. |
|
|
13. |
Соглашение о франчайзинге · должно точно определять передаваемые объекты ИС (перечень патентов или товарных знаков); · может включать несколько видов объектов ИС (патенты, ТЗ и др.); · должно содержать обязательные положения; · желательно иметь возможность самостоятельно бороться с нарушениями прав ИС. |
|
|
14. |
Следует отметить, что по умолчанию бремя защиты прав на товарные знаки от нарушений ложится на владельца товарного знака. Вместе с тем, договором франчайзинга может быть предусмотрено, что: · лицензиат (или франчайзи, что не всегда одно и то же) обязан уведомить владельца товарного знака о нарушении прав на товарный знак третьими лицами; · лицензиат вправе осуществлять действия по защите прав владельца на товарный знак с разрешения лицензиара (франчайзера). Последнее почти всегда очень удобно, поскольку франчайзи может избежать иногда очень долгих согласований и утверждений со стороны франчайзёра, а франчайзёру при многих видах нарушений прав удобнее не заниматься этими вопросами. |
|
Это пока, наверное, всё, и это, на наш взгляд, самое главное. Пожав друг-другу руки и выразив взаимную симпатию к партнеру по бизнесу, не забудьте о формальностях и обязательности письменной формы этой сделки.
