5158 Особое значение данная стадия имеет для франчайзи, который обычно выступает более уязвимой стороной, а условия договора диктуются франчайзером.
Что обязательно нужно узнать и о чем договориться на стадии ведения переговоров?
ШАГ 1
Запросить у франчайзера (продавца франшизы) весь пакет документов, которые предлагаются к подписанию, и дать проанализировать его своим юристам и экономистам. К таким документам обычно относятся презентация франшизы, расчет примерных минимальных затрат на открытие.
Очень важно изучить типовой проект договора о сотрудничестве (например, договор коммерческой концессии, лицензионный договор, договор о совместной деятельности, договор оказания услуг, договор дистрибуции), а также информацию о комплексе прав, предлагаемых к передаче в составе франшизы.
Что может предоставляться в составе комплекса прав:
- право на использоваие товарного знака / знака обслуживания;
- право на коммерческое обозначение;
- право на программы для ЭВМ, базы данных;
- право на изобретения, промышленные образцы, полезные модели (промышленная собственность);
- секрет производства (ноу-хау);
- коммерческий опыт;
- стандарты, брендбуки, франчбуки и иные руководства по работе, шаблонные документы.
Чем больше перечень объектов, включенных в комплекс прав по франшизе, тем она ценнее.
На что нужно точно обратить внимание в договоре:
Насколько конкретизированы все объекты, входящие в комплекс прав (нематериальные и материальные активы), права на которые будут предоставлены по договору:
- для товарного знака/знака обслуживания обязательно должна быть указана дата его регистрации в РФ и номер регистрации в реестре Роспатента;
- в отношении дизайн-проектов рекомендуется сделать ссылку на конкретное приложение к договору;
- в отношении ПО или базы данных — название, назначение, объем, версия;
- в отношении конфиденциальной информации (ноу-хау) очень важно определить ее состав со ссылками на конкретные документы;
- объем предоставляемых прав франчайзи должен быть меньше или равен объему прав, имеющихся у франчайзера.
Отметим, что предоставление права использования зарегистрированного на территории России товарного знака/знака обслуживания — обязательное условие для договора коммерческой концессии.
Типичные ошибки, которые встречаются на практике:
- Товарный знак не зарегистрирован на территории РФ, отсюда невозможность заключения договора коммерческой концессии.
- Право использования товарного знака не предоставлено надлежащим образом иностранным правообладателем российскому лицу, которое планирует заключать договоры коммерческой концессии в РФ.
- Право использования товарного знака предоставлено одному лицу, а договоры коммерческой концессии с российскими франчайзи планирует заключать другое лицо, у которого прав использования товарного знака нет.
ШАГ 2
Получить наиболее полную информацию о бизнесе.
В частности:
-
название лица (фирменное наименование), с которым планируется заключение договора, его реквизиты (ИНН, ОГРН), место регистрации;
-
статус лица, которое продает франшизу: правообладатель всей системы или мастер-франчайзи;
-
информацию о корпоративной структуре компаний франчайзера (дата создания, учредители, участники, размер уставного капитала, аффилированные лица и т.п.);
-
описание коммерческого опыта франчайзера в части продажи франшиз;
-
статистику о количестве выданных франшиз и о количестве собственных корпоративных точек, а также о количестве текущих франчайзи;
-
финансовую отчетность франчайзера;
-
информацию о прошлых и текущих спорах с третьими лицами;
-
информацию об уголовных делах и банкротствах.
В России перечень подобной информации и обязанность франчайзера по ее раскрытию нигде не установлены, в отличие от опыта, например, США. Однако ничто не мешает на стадии переговоров запросить от франчайзера её предоставить.
Проверить благонадежность контрагента можно и самостоятельно путем анализа данных из открытых реестров:
• https://egrul.nalog.ru/ и сервис «Прозрачный бизнес» https://pb.nalog.ru/ (проверка лица на сайте налоговой, получение выписки из ЕГРЮЛ);
• http://kad.arbitr.ru/ (информация о текущих судебных разбирательствах в арбитражных судах);
• http://fssprus.ru/iss/ip/ (информация об исполнительных производствах);
• https://bankrot.fedresurs.ru/ (информация о банкротстве).
ШАГ 3
Условиться о соблюдении всех формальностей.
• Определить порядок обмена документацией в будущем
Очень важно подписывать акты приема-передачи всей полученной и передаваемой между сторонами документации, особенно содержащей конфиденциальную информацию (стандарты, франчбуки, брендбуки, дизайн-проекты, руководства и т. п.), а также определить официальные почтовые или электронные адреса для обмена корреспонденцией, договориться об использовании общей системы электронного документооборота.
• Определить, на ком лежит обязанность по регистрации перехода права использования комплекса прав в Роспатенте, сроки подачи документов на регистрацию, а также того, кто будет уплачивать государственную пошлину и нести иные расходы, связанные с регистрацией.
Кстати: Как обеспечить добросовестность контрагента при ведении переговоров и получение всей необходимой информации еще до заключения договора?
Закон требует, чтобы в процессе переговоров стороны действовали добросовестно. Недобросовестным поведением является:
1) предоставление другой стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;
2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.
Нужно понимать, что само по себе решение стороны не заключать договор по итогам переговоров не является недобросовестным поведением. Более того, пока не доказано иное, предполагается, что сторона действует добросовестно.
Ответственность за недобросовестное ведение переговоров:
• Обязанность контрагента возместить расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом .
• Возможность потребовать признания заключенного договора недействительным и возмещения вызванных такой недействительностью убытков, если сторона была введена в заблуждение относительно существенных обстоятельств сделки или такая сделка была заключена под влиянием обмана со стороны контрагента . Для взыскания убытков стороне потребуется доказать недостоверность представленной ей информации, причинно-следственную связь между действиями недобросовестной стороны и потерями, а также привести обоснование убытков.
• Если в ходе переговоров сторона получает конфиденциальную информацию, то она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей.
В соответствии с буквой закона эти правила применяются независимо от того, был ли в итоге заключен сторонами договор по результатам переговоров.
Кроме того, закон предусматривает ответственность за предоставление контрагенту на этапе заключения договора недостоверных заверений об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения. Это касается заверений о фактах, имевших место в прошлом или настоящем.
Например, франчайзер заверяет франчайзи в том, что никогда не находился в предбанкротном состоянии, что в отношении директора никогда не заводились уголовные дела, что он является правообладателем товарного знака или что на момент покупки франшизы прибыльность его сети составляет такой-то процент.
Сторона, давшая такие недостоверные заверения, обязана возместить другой стороне убытки, причиненные недостоверностью этих заверений, или уплатить предусмотренную сторонами неустойку .
Рекомендуем заключать соглашение о порядке ведения переговоров.
До начала вступления в переговорный процесс вам ничто не мешает предложить другой стороне заключить письменное соглашение (договор) о порядке ведения переговоров. В таком соглашении можно:
• конкретизировать свои собственные требования к добросовестному ведению переговоров;
• установить порядок распределения расходов на ведение переговоров;
• определить порядок прекращения переговоров;
• установить договорную подсудность преддоговорных споров;
• предусмотреть неустойку за нарушения при ведении переговоров, в том числе по раскрытию конфиденциальной информации.
Надо иметь в виду, что нельзя включать в соглашение о порядке ведения переговоров условия, которые ограничивают ответственность за недобросовестные действия сторон. Такие условия ничтожны и не будут подлежать применению.
Рекомендуем заключать соглашение о неразглашении конфиденциальной информации (NDA).
Такое соглашение определяет:
• перечень информации, на которую распространяется режим "нераскрытия«/конфиденциальности (рекомендуем как можно более четко прописывать перечень такой информации (вплоть до названия документов) и избегать формулировок «любая информация, полученная стороной настоящего соглашения»);
• обязанности сторон/стороны воздерживаться от раскрытия/передачи такой информации третьим лицам;
• ответственность (включая штрафы) за неправомерное раскрытие такой информации.
Обращаем внимание, что невозможно распространить режим конфиденциальности на общедоступную информацию и информацию, уже раскрытую до этого стороной.
Удачи вам при покупке франшизы!
