СОБСТВЕННЫЙ БИЗНЕС ИЛИ ФРАНШИЗА?

Интернет пестрит заманчивыми объявлениями, которые не могут оставить равнодушным ни начинающего предпринимателя, ни предпринимателя с опытом и стажем, желающего вложить свои деньги в выгодное дело и получить быструю окупаемость вложенных средств.

Не секрет, что успех бизнеса определяется наличием трех факторов: хорошая идея, хорошая команда и достаточное количество финансов.

В этой статье мы постараемся найти ответ на вопрос, что лучше – открыть собственный бизнес или вести бизнес по франшизе, анализируя изложенные факторы через опыт юриста.

Пару слов о терминологии. В тексте этой статьи мы называем франчайзером (правообладателем, продавцом франшиз) юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, который предоставляет франчайзи (пользователю, покупателю франшизы) за вознаграждение на определенный срок право использовать в предпринимательской деятельности франчайзи (пользователя) комплекс принадлежащих франчайзеру (правообладателю) исключительных прав на товарный знак или знак обслуживания, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) или иные объекты исключительных прав.

ИДЕЯ БИЗНЕСА

Движение абсолютно, а покой относителен. Это утверждение справедливо не только для физических тел, но и для общества, технического прогресса и предпочтений потребителей. Вслед за этими изменениями меняется бизнес, и у предпринимателей появляются новые бизнес-идеи.

К сожалению, далеко не все новые бизнес-идеи оказываются финансово успешными.

Согласно неофициальной статистике за первые три года после открытия собственного бизнеса по разным причинам закрывается более 97% бизнесов.

При открытии независимого бизнеса предпринимателю придется самостоятельно опробовать свою бизнес-идею и искать возможности для получения прибыли. В большинстве случаев это путь проб и ошибок. В собственном (независимом) бизнесе предприниматель будет вынужден пройти этот путь самостоятельно, порой в одиночку нести все расходы на эксперименты и щедро оплачивать свои неудачи.

В этом плане у бизнеса по франшизе есть весомое преимущество: идея, лежащая в основе бизнеса по франшизе, уже проверена временем, и потенциальный франчайзи (покупатель франшизы) имеет возможность изучить предоставленные франчайзером (правообладателем, продавцом франшиз) цифры, характеризующие успешность работы других франчайзи (покупателей франшиз).

Франчайзеры, которые не сообщают статистических данных работы их бизнес-идей (бизнес-моделей), или новорожденные бизнес-идеи, которые не имеют статистических данных работы в формате франшиз, должны насторожить франчайзи.

Не стоит верить на слово франчайзеру, все предоставленные им франчайзи данные следует проверить с пристрастием.

Проверить необходимо и верность расчета окупаемости и инвестиций, а также соответствие предоставленных данных о масштабах бизнеса франчайзера и финансовых успехов его лучших франчайзи с их официальной бухгалтерской отчетностью.

На официальном интернет-сайте Росстата РФ можно бесплатно получить бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках любой компании, зарегистрированной в РФ (http://www.gks.ru/accounting_report). Для этого достаточно знать ИНН компании и в форме запроса указать год, за который вы желаете получить официальную бухгалтерскую отчетность компании.

Из отчета о прибылях и убытках вы получите информацию о выручке компании, себестоимости продаж, коммерческих и управленческих расходах, а также о прибыли или убытках. Эти данные следует сравнить с данными прошлых периодов и с данными, предоставленными франчайзером.

При отсутствии расхождений в цифрах, указанных в официальных отчетах и предоставленных франчайзером, можно сделать вывод о достоверности данных.

Если же данные будут расходиться, то целесообразно предложить франчайзеру пояснить причины расхождения данных и самостоятельно оценить правдивость этих пояснений.

Отсутствие подтвержденных данных успешности бизнеса по франшизе или пояснение франчайзера о том, что значительная часть его прибыли не попала в официальный отчет, должны насторожить франчайзи.

КОМАНДА (БИЗНЕС-КОМАНДА)

«Кадры решают все» – это выражение всем знакомо с советских времен и продолжает быть актуальным.

Работая в самостоятельном бизнесе, вы сами формируете свою команду, сами ее обучаете, мотивируете, распределяете между сотрудниками и департаментами зоны ответственности, сами составляете должностные обязанности, регламенты взаимодействия сотрудников и подразделений компании и т. п. Порой опыт организации успешной бизнес-команды приходит с годами, изаэто время предприниматель совершил миллион ошибок, каждая из которых стоила ему больших или малых денег.

В бизнесе по франшизе вы вправе рассчитывать, что франчайзер предоставит вам успешную технологию организации труда в его бизнесе, которая будет проверена временем. Это позволит вам сэкономить значительное время и средства.

В то же время, работая в бизнесе по франшизе, франчайзи становится частью команды франчайзера (правообладателем, продавцом франшиз), а в любой команде есть свои правила, и эти правила следует изучить и согласиться с ними до начала работы.

ДОКУМЕНТАЛЬНОЕ ОФОРМЛЕНИЕ ОТНОШЕНИЙ ФРАНЧАЙЗЕРА И ФРАНЧАЙЗИ

Ключевым документом, регламентирующим отношения франчайзера и франчайзи, является соответствующий договор.

Если же франчайзер – иностранная компания, то следует обратить внимание на применимое право к условиям договора (как правило, договоры содержат раздел о применимом праве). Нередко таким правом является законодательство страны регистрации франчайзера (личный закон франчайзера) или английское контрактное право. В этом случае до заключения договора, подчиненного иностранному праву, обязательно получите консультацию у компетентного юриста о правах и обязанностях франчайзи по соответствующему иностранному праву.

Если франчайзер и франчайзи зарегистрированы по праву РФ, то их договорные отношения будут регулироваться законодательством РФ, а если быть точнее – Гражданским кодексом РФ.

По мнению российского законодателя, таким договором должен являться договор коммерческой концессии, который регулируется ст. 1027–1040 Гражданского кодекса РФ.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

К договору коммерческой концессии применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям главы 54 ГК РФ и существу договора коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ).

Однако в реальной жизни можно встретить богатое разнообразие видов договоров, которыми стороны оформляют отношения франчайзера и франчайзи, – от «договора, непредусмотренного действующим законодательством РФ», основанного на «Свободе договора» (ст. 421 ГК РФ), до договора агентирования (гл. 52 ГК РФ), комиссии (гл. 51 ГК РФ), поставки (пар.3 гл. 30 ГК РФ) или возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Нередко отношения франчайзера и франчайзи оформляются посредством заключения рамочного договора (ст. 429.1 ГК РФ) и отдельных договоров во исполнение условий рамочного договора.

Рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. К отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре, если иное не указано в отдельных договорах или не вытекает из существа обязательства (ст. 429.1 ГК РФ).

Каким бы видом договора ни регулировались отношения франчайзера и франчайзи – внимательно изучите договор и соответствующую главу ГК РФ, регулирующую условия приложенного франчайзером вида договора.

Предложенный вам договор должен полностью соответствовать действующему законодательству.

При изучении договора между франчайзером и франчайзи братите особое внимание на: –свои обязанности, их объем, сроки исполнения, вашу ответственность за нарушение обязанностей;
– ограничения, которые возлагает на вас договор, и санкции за неисполнение этих ограничений;
– свои права, их объем, конкретизацию, срок и исполнения, наличие санкций за нарушение ваших прав;
– расчеты по договору, их сроки;
– возможность, сроки и порядок расторжения договора по вашей инициативе и инициативе другой стороны.

Если вы заинтересованы в получении заказов и/или предоставлении вам обученного персонала, бизнес-документации (бизнес-процессов, инструкций, положений, регламентов, памяток и т. п.), то указанные условия обязательно должны быть включены в договор между франчайзером и франчайзи.

Помните, что согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в надлежащей форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются условия о (1) предмете договора, (2) условия, которые названы в правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также (3) условия, которые являются существенными по заявлению одной из сторон договора.

Сделки между юридическими лицами и/или предпринимателями должны совершаться в письменной форме.

В ряде случаев закон возлагает требования по регистрации договора в компетентных органах. Например, согласно п. 2 ст. 1028 ГК РФ предоставление права использования комплекса принадлежащих исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Нарушение указанных условий влечет признание договора незаключенным, а соответственно, такой договор не влечет за собой никаких правовых последствий для сторон.

В судебной практике в подобных случаях суды придают юридический статут отдельным фактическим действиям сторон и признают их в качестве разовых договоров (поставки, оказания услуги и т. п.). Такой подход позволяет при необходимости взыскать долг за поставку товара или оказанную услугу, но лишает сторону возможностями пользоваться иными механизмами и правами, которые были предусмотрены основным договором.

ОБ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ

Ведение бизнеса по франшизе, как правило, непосредственно связано с использованием франчайзи товарного знака, знака обслуживания, коммерческого обозначения, секрета производства (ноу-хау) или т. п., принадлежащих франчайзеру.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, в том числе оно может по своему усмотрению разрешать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. При этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя.

При заключении договора с франчайзером обратите особое внимание на указание в договоре ваших прав на использование результатов интеллектуальной собственности и/или средств индивидуализации.

ВАЖНО! Имейте в виду, что действующее законодательство РФ предоставляет правообладателям широкий перечень правовых инструментов для эффективной защиты своей интеллектуальной собственности. В том числе правообладатель вправе потребовать выплаты ему компенсации в размере до пяти миллионов рублей и/или обратиться в правоохранительные органы для привлечения нарушителей к уголовной ответственности.
За нарушение авторских и патентных прав предусмотрена уголовная ответственность по ст. 146 и 177 УК РФ, которые Взгляд юриста предусматривают ответственность в виде лишения свободы на срок до двух лет.

ПРОВЕРКА КОНТРАГЕНТА - НЕОБХОДИМОЕ УСЛОВИЕ ДЛЯ НАЧАЛА СОТРУДНИЧЕСТВА

«Доверяй, но проверяй» – эту поговорку все мы слышали от своих родителей с детства, не правда ли? И родители были правы.

Прежде всего, необходимо убедиться в том, что ваш партнер обладает соответствующими юридическими правами на заключение договора с вами.

В бизнес-среде есть немало компаний, которые мимикрируют (маскируются) под известные бизнесы. Кроме того, порой в некоторых крупных холдингах (группах компаний) менеджеры принимают решение о том, какая компания чем будет заниматься и забывают посоветоваться со своими штатными юристами. В результате иногда заключают договор от имени компании, которая формально (юридически) не обладает необходимыми правами для заключения подобного договора.

Для проверки наличия у компании прав на заключение договора с вами вам необходимо запросить и проверить документы, связанные с регистрацией компании (свидетельство о регистрации, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе), ее устав, а также документы, подтверждающие наличие у этой компании соответствующих прав на товарный знак или знак обслуживания, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) или иных объектов интеллектуальных прав, указанных в договоре между франчайзером и франчайзи.

Проверив юридический статус компании, обязательно проверьте судебную активность вашего будущего партнера. Проверить судебную статистику российских компаний можно на официальном сайте «Электронное правосудие» (http://kad.arbitr.ru).

На этом сайте вы сможете изучить дела, в которых ваш будущий партнер является ответчиком, и понять, является ли для него характерным нарушать принятые на себя обязательства и что от него требуют контрагенты. Анализируя дела, в которых ваш партнер является истцом, обратите внимание на то, чего он требует от своих ответчиков. Очевидно, от вас он будет требовать то же самое.

И последнее, что надо проверить, – это финансовое состояние вашего контрагента, так как не следует вкладывать свои деньги в бизнес, который является убыточным даже у франчайзера. Проверить финансовое состояние можно, получив бухгалтерскую отчетность вашего потенциального контрагента на официальном сайте Росстата (http://www.gks.ru/accounting_report).

ФИНАНСЫ

Это последняя и очень важная составляющая для успеха любого бизнеса.

При ведении самостоятельно бизнеса вам будет трудно рассчитать, в какую сумму вам обойдется построение бизнеса, и еще сложнее понять, будет ли ваш независимый бизнес прибыльным.

Бизнес по франшизе выглядит более предсказуемым. Но подвергайте сомнению предоставленные франчайзером данные. Вам необходимо иметь финансовый запас прочности для начала бизнеса или заручиться финансированием со стороны франчайзера, так как не следует вести бизнес на последние деньги.

Что для вас лучше – решение за вами! Мы желаем вам успеха независимо от того, какое бы решение вы ни приняли.

buybrand.ru