9114 Андрей Кулаков, юрист практики по недвижимости
и
инвестициям адвокатского бюро «Качкин и Партнеры»
В первой статье из нашего цикла мы рассмотрели, что такое франчайзинг с точки зрения российского законодательства и какие вопросы могут возникать при ведении бизнеса с использованием данной модели. В настоящей статье мы хотели бы остановиться на другой составляющей успешной франчайзинговой модели - вопросах недвижимости, которая будет использоваться для осуществления деятельности по модели франчайзинга.
«Насиженное место»
После длительного использования помещения для оказания услуг или продажи товаров под определенным торговым знаком у «адреса» как такового возникает самостоятельная ценность. Потребители привыкают получать необходимые услуги (товары) в данном месте, и даже если торговая марка, под которой предоставляются такие услуги, изменится, большинство потребителей, скорее всего, окажутся рабами привычки и продолжат нести свои деньги именно по этому адресу.
Таким образом, в интересах лица, которое выстраивает франчайзинговую сеть, обеспечить использование помещения для осуществления деятельности под его брендом, даже если конкретный франчайзи по тем или иным причинам больше не сможет вести бизнес.
Основная проблема заключается в том, что договор аренды помещения связывает двух конкретных лиц, и в случае его прекращения собственник помещения сможет передать заветное помещение иному лицу, в том числе конкурирующей сети. Кроме того, замыслить недоброе может и сам франчайзи, расторгнув договор коммерческой концессии и начав оказывать аналогичные услуги под иным товарным знаком (своим собственным или конкурирующей франчайзинговой сети).
Для исключения подобных ситуаций у правообладателя имеются два варианта построения отношений:
1) Договор аренды помещения заключает правообладатель и затем предоставляет помещение в субаренду франчайзи;
2) Помещение получает в аренду франчайзи, а правообладатель является третьей стороной в таком договоре аренды и получает опцион на заключение договора аренды в отношении помещения.
Ниже подробно рассмотрим оба варианта:
1. Правообладатель-арендатор
Основной риск для франчайзера, когда он становится арендатором помещения, – это риск повреждения или гибели помещения. При этом франчайзер будет отвечать по этому риску непосредственно перед собственником (арендодателем) помещения [1]. Переложить данный риск на франчайзи не получится [2]. Конечно, по договору субаренды за повреждение или гибель помещения перед франчайзером будет отвечать франчайзи, но, в случае если после какого-либо происшествия франчайзи исчезнет или окажется неплатежеспособным, правообладатель все равно будет должен компенсировать убытки (а, может быть, и заплатить неустойку) собственнику помещения и сослаться на невыплату со стороны франчайзи не получится.
То же касается и иных обязанностей по договору. Правообладатель должен будет вносить арендную плату, обеспечительные платежи, выплачивать неустойки и исполнять все прочие договорные обязанности, даже если субарендатор-франчайзи обанкротился или просто не исполняет свои обязательства по договору субаренды.
Однако данные риски не всегда столь значительны и могут быть минимизированы за счет включения следующих условий в договор субаренды с франчайзи.
Арендная плата
Если франчайзер не планирует зарабатывать на разнице в арендной плате, а единственной его целью является удержание контроля над помещением, то в договоре можно предусмотреть, что франчайзи-субарендатор исполняет обязанность по внесению арендной платы непосредственно в адрес собственника помещения. Это позволит технически упросить взаимоотношения сторон. Однако необходимо понимать, что лицом, обязанным вносить арендную плату по договору с собственником, все равно остается правообладатель, просто его обязанность может исполнять третье лицо (франчази-субарендатор). То есть, требовать арендную плату и неустойку за ее несвоевременное внесение собственник все равно будет с правообладателя.
При этом рекомендуем установить срок исполнения обязанности франчайзи по перечислению арендной платы как минимум на несколько дней ранее, чем срок внесения арендной платы по договору между франчайзером и собственником помещения. Это позволит франчайзеру своевременно внести арендную плату из собственных средств и избежать начисления неустойки, если франчайзи не исполнит обязанность по оплате. Кроме того, неисполнение обязанности по внесению арендной платы более двух раз подряд является основанием для расторжения договора [3].
Обеспечительный платеж
Стандартным для арендных отношений способом обеспечения обязательств является обеспечительный платеж [4]. Смысл этого инструмента сводится к тому, что арендатор заранее перечисляет некую сумму арендодателю (обычно арендная плата за 2-3 месяца), и если потом арендатор не исполнит какое-либо обязательство в срок (внесение арендной платы, возмещение ущерба, причиненного помещению и пр.), то арендодатель сможет зачесть в счет исполнения соответствующую сумму из обеспечительного платежа.
При этом если нарушений договора не будет, то по общему правилу обеспечительный платеж вернется арендатору, но стороны могут договориться и об обратном. Также стороны могут установить, что после каждого зачета средств из обеспечительного платежа арендатор обязан восполнить его до первоначального размера.
Если в договоре аренды между собственником помещения и правообладателем есть условие об обеспечительном платеже (а данный инструмент имеет широкое распространение на практике), то правообладателю необходимо включить подобное условие и в договор субаренды с франчайзи, чтобы не пришлось наполнять обеспечительный платеж собственными средствами. Размер обеспечительного платежа по договору субаренды зависит от взаимоотношений сторон, но представляется, что он должен быть не меньше платежа, вносимого по договору аренды. Мы также рекомендуем указать срок внесения и восполнения обеспечительного платежа по договору субаренды на несколько дней ранее, чем аналогичный срок по договору аренды, чтобы франчайзер смог не допустить нарушения условий договора аренды.
Право передавать помещение в субаренду
По общему правилу объект передается в субаренду только с согласия арендодателя [5]. И если получение согласия на передачу помещения в субаренду первому франчайзи не должно вызвать трудностей, поскольку будет получаться практически одновременно с заключением договора аренды, то передача помещения второму и последующим франчайзи может состояться через несколько лет. К этому моменту отношения между собственником помещения и правообладателем могут претерпеть существенные изменения, и собственник по тем или иным причинам может отказать в предоставлении необходимого согласия. При этом правообладатель будет вынужден арендовать помещение (соответственно и вносить арендную плату) весь оставшийся срок, не имея возможности передать данное помещение своим франчайзи.
Для исключения данного риска, необходимо включить в договор аренды условие о том, что собственник помещения дает свое согласие на передачу арендатором (правообладателем) помещения в аренду третьим лицам по своему усмотрению на протяжении всего срока действия договора аренды.
Право на односторонний отказ от договора
Не исключено возникновение такой ситуации, когда по тем или иным причинам франчайзи больше не может продолжать ведение бизнеса. При этом самостоятельного интереса в аренде помещения у правообладателя нет. По общему правилу арендатор будет обязан продолжать арендовать помещения и исполнять все обязанности по договору и описанные выше риски до окончания срока действия договора.
Чтобы исключить этот риск, в договоре аренды необходимо предусмотреть право на односторонний отказ от исполнения договора аренды [6]. Конечно, для франчайзера было бы идеальным предусмотреть безусловное право на односторонний отказ, то есть право отказаться от договора вне зависимости от наступления каких-либо условий, просто уведомив собственника помещения за определенный договором срок. Однако далеко не каждый собственник будет готов сдавать помещение на таких условиях.
Поэтому, скорее всего, в данном вопросе придется искать компромисс. Можно, к примеру, предусмотреть возможность отказа от договора в случае прекращения договора коммерческой концессии с конкретным франчайзи. Также законодательство предусматривает возможность установить плату за отказ от договора [7]. Если стороны смогут договориться о включении в договор подобного условия, то правообладатель, если что-то пойдет не по плану, сможет прекратить аренду, просто выплатив согласованную сумму, а собственник помещения получит компенсацию убытков на период поиска другого арендатора.
Улучшение помещения
Поскольку франчайзинговая сеть подразумевает приблизительно одинаковое оформление всех помещений в арендованном помещении, в помещении придется проводить отделочные работы, а, скорее всего, также перепланировки и переоборудование.
Соответственно, право производить строительно-монтажные работы, включая перепланировки и переоборудование помещения, необходимо, в первую очередь, предусмотреть в договоре аренды между правообладателем и собственником помещения.
Если обязанность по приведению помещения в соответствие с требованиями франшизы возложена на франчайзи, то в договор субаренды правообладатель может включить уже более подробные требования к таким строительно-монтажным работам, включая сроки их выполнения, цветовую схему оформления, места размещения логотипов и пр. Если подобные условия уже содержатся в договоре коммерческой концессии, то в договоре субаренды можно просто сделать ссылку на соответствующие положения.
Также правообладатель может предусмотреть в договоре субаренды, что франчайзи не будет иметь право на получение компенсации стоимости неотделимых улучшений помещения. При отсутствии подобного условия такую компенсацию выплатить придется [8].
2. Франчайзи-арендатор
Основным достоинством данной схемы является отсутствие у правообладателя рисков повреждения или гибели помещения, а также отсутствие финансовых рисков, связанных с невнесением арендной платы франчайзи. Поскольку франчайзи получит помещение в аренду, именно он и будет нести указанные риски. В то же время, у данной схемы есть и свои минусы. Пожалуй, основным из них является отсутствие каких-либо обязательств у собственника помещения перед правообладателем. Данное обстоятельство влечет следующие риски:
1) При прекращении договора по любым основаниям у собственника не будет обязанности заключить аналогичный договор с правообладателем или другим франчайзи;
2) Договор аренды может быть изменен по соглашению между собственником помещения и франчайзи-арендатором.
Оба риска могут привести к исключению помещения из франчайзинговой сети и использованию помещения конкурентами. Попробуем минимизировать данные риски за счет различных договорных конструкций.
Согласование договора аренды
Для того чтобы предотвратить недобросовестное поведение со стороны франчайзи, необходимо контролировать заключаемый им договор аренды. С этой целью мы рекомендуем прямо указать в договоре коммерческой концессии обязанность франчайзи заключать договор аренды помещения только после предварительного согласования такого договора с правообладателем или же необходимость соответствия договора аренды заранее согласованной сторонами форме.
Какой бы вариант не выбрал правообладатель, это позволит обеспечить ему включение в договор аренды условия о целевом использовании помещения. При этом мы рекомендуем максимально подробно указать, для какой деятельности франчайзи будет арендовать помещение со ссылкой на номера регистрации товарных знаков, под которыми такая деятельность будет осуществляться.
Также данное положение позволит фактически понуждать франчайзи к заключению трехстороннего договора аренды, речь о котором пойдет ниже.
Опцион
Поскольку арендатором по договору будет являться франчайзи, правообладатель лишен возможности каким-либо образом предотвратить расторжение договора по вине арендатора. Даже если в договоре не будет указано ни одного основания для расторжения договора по инициативе собственника помещения, то все равно такая возможность у него останется в предусмотренных законом случаях. К ним, в частности, относятся невыплата арендной платы в предусмотренный срок более двух раз подряд, существенное ухудшение имущества арендатором [9]. То есть, при обозначенных нарушениях арендодатель сможет через суд расторгнуть договор и потом сдать помещение конкурирующей франчайзинговой сети или организовать в нем свой аналогичный бизнес.
Кроме того, если арендодатель и франчайзи договорятся, то у них всегда есть возможность расторгнуть договор по соглашению сторон.
Для того чтобы правообладатель смог «перехватить» аренду в случае прекращения договора с франчайзи, мы рекомендуем правообладателю получить от собственника помещения опцион на заключение договора аренды помещения [10].
Данная конструкция подразумевает, что собственник предоставляет правообладателю право заключить в будущем с ним договор аренды помещения при наступлении определенных условий. Когда такие условия наступят, правообладатель сможет просто направить свое согласие на заключение договора аренды, и договор будет считаться заключенным [11].
Условиями, при которых правообладатель сможет «активировать» опцион, следует указать прекращение договора аренды между собственником и франчайзи по любым основаниям, признание этого договора недействительным, установление ничтожности или незаключенности данного договора.
Также в опционе на заключение договора необходимо указать условия, на которых будет заключаться будущий договор либо путем копирования положений договора собственника с франчайзи, либо путем ссылки на этот договор. В последнем случае желательно к опциону приложить также копию указанного договора.
Обязательно следует предусмотреть срок действия опциона, поскольку по умолчанию он будет составлять один год, что представляется недостаточным при ведении бизнеса по модели франчайзинга [12]. Также необходимо прямо предусмотреть, что опцион предоставляется бесплатно, поскольку по общему правилу он предоставляется за плату.
Кроме того, правообладатель сможет уступить опцион третьему лицу (к примеру, другому франчайзи), если в опционе не будет установлен запрет. В таком случае, когда первый франчайзи утратит право аренды, помещение сможет сразу получить второй франчайзи, которому будут уступлен опцион, без промежуточного перехода помещения правообладателю.
При всех плюсах опцион не решает одной задачи. Если текущий собственник помещения продаст его другому лицу, то договор аренды сохранится на тех же условиях, а вот опцион станет бесполезным, поскольку он связывает обязательство только конкретное лицо, которое больше не будет собственником помещения и не сможет его предоставить в случае использования опциона.
Исключить данный риск полностью нельзя. Однако современное российское законодательство позволяет его уменьшить. В опцион можно включить положение о возмещении потерь [13] собственником помещения в случае наступления совокупности следующих условий: 1) он продал помещение; 2) новый собственник отказывается заключить договор аренды помещения с правообладателем или его франчайзи. Данное условие хоть и не будет прямо влиять на нового собственника, но заставит текущего собственника при продаже помещения озаботиться этой проблемой и включить соответствующие положения в договор купли продажи или продавать помещение только с одновременным подписанием опциона новым собственником.
Трехсторонняя аренда
Опцион справляется с задачей нивелировать риск утраты помещения в случае прекращения договора, однако он никак не защитит правообладателя от случаев, когда франчайзи договорится с собственником помещения об изменении условий договора. Также опцион бессилен и против замены стороны по договору. К примеру, недобросовестный франчайзи может уступить права и обязанности по договору аренды помещения на 10 лет аффилированной компании, которая не связана положениями договора коммерческой концессии и может осуществлять аналогичную деятельность под другим товарным знаком.
Для исключения подобных рисков мы рекомендуем правообладателю становиться третьей стороной в договоре аренды.
Очевидным плюсом данного хода является невозможность изменения условий договора аренды без согласия правообладателя. Если иное прямо не предусмотреть договором, то его изменение возможно только по согласию всех его сторон [14].
Таким образом, даже если и собственник помещения, и франчайзи окажутся недобросовестными, они не смогут изменить целевое назначение помещения, срок действия договора или иные условия, принципиально важные для правообладателя, без его согласия.
Также в трехстороннем договоре аренды необходимо прямо указать, что передача прав и обязанностей арендатора по договору (замена стороны) допускается только с согласия правообладателя. Это позволит блокировать ненужных правообладателю арендаторов и соглашаться, когда речь идет о замене арендатора на другого франчайзи.
Каждый правообладатель товарного знака может сам решать, какую из предложенных схем ему использовать при построении отношений со своими партнерами. Возможно, кто-то не готов оказаться в непривычной для себя роли арендатора и нести риск гибели объекта аренды только за тем, чтобы контролировать помещения. Кто-то, наоборот, увидит здесь возможность зарабатывать на разнице в арендной плате, выступая посредником в арендных отношениях. Вероятно, отдельные собственники помещений испугаются страшного слова «опцион», более уместного на Нью-Йоркской бирже, чем при аренде маленького помещения под ресторан. Применение описанных схем очень индивидуально и, несомненно, должно тщательно оцениваться при заключении реальных договоров.
В любом случае даже частичная реализация одной из описанных в данной статье схем позволит существенно снизить риски, связанные с арендой помещений при построении франчайзинговой сети.
Продолжение следует…
BUYBRAND Inform
[1] Для простоты ниже будет предполагаться, что арендодателем является именно собственник помещения, а не его арендатор, хотя все нижесказанное будет справедливо и во втором случае.
[2] Пункт 2 ст. 615 ГК РФ.
[3] Договором с собственником могут предусматриваться и более жесткие условия расторжения. К примеру, однократное нарушение обязанности по внесению арендной платы.
[4] Статья 381.1 ГК РФ.
[5] Статья 615 ГК РФ.
[6] Обращаем Ваше внимание на формулировки: односторонний отказ от договора (исполнения договора) – внесудебное расторжение; одностороннее расторжение – расторжение в судебном порядке по заявлению одной из сторон.
[7] Пункт 3 ст. 310 ГК РФ.
[8] Пункт 2 ст. 623 ГК РФ.
[9] Статья 619 ГК РФ.
[10] Статья 429.2 ГК РФ.
[11] Необходимо помнить, что если речь идет об аренде помещения больше чем на год, то договор потребуется еще зарегистрировать в Росреестре.
[12] Пункт 2 ст. 429.2 ГК РФ.
[13] Ст. 406.1 ГК РФ.
[14] Пункт 1 ст. 450 ГК РФ.
